Cet article constitue la seconde partie d'une étude commencée dans le numéro précédent du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, volume 21, n° 1.

Les opinions exprimées n'engagent que leur auteur. Les institutions auxquelles il est lié ne sauraient être tenues responsables des opinions et éventuelles inexactitudes figurant dans cet article.

Une version chinoise de cet article, préparée par Xiao Fang, a été publiée dans le périodique Arbitration and Law de CIETAC, n° 124 aux pages 111 à 127.

I. Les aspects contractuels du recours aux Incoterms

Envisagées sous l'angle de la pratique contractuelle 1, les règles Incoterms 2 posent un certain nombre de questions qui peuvent être regroupées en deux catégories. D'une part, les sentences révèlent que l'identification de la règle Incoterms (A), notamment par rapport à d'autres termes commerciaux, est souvent une nécessité pratique du fait de la rédaction des contrats internationaux retenue par les parties. D'autre part, une fois la règle Incoterms identifiée, il convient d'en examiner l'application (B) afin d'en vérifier la conformité au régime contractuel prévu par la règle et à la volonté des parties.

A. L'identification de la règle Incoterms

Dès lors que les parties à un contrat contenant un terme commercial s'interrogent sur l'interprétation de ce contrat, l'étendue de leurs obligations respectives ou qu'un juge judiciaire ou un arbitre est amené à trancher un litige tenant à l'exécution d'obligations affectées par le terme commercial stipulé, la question se pose de déterminer si le terme commercial est une règle Incoterms ou non. La difficulté peut alors tenir à l'absence de référence aux Incoterms dans le contrat (1) ou, à l'inverse, à une référence incomplète, obscure, apparemment incompatible avec d'autres stipulations contractuelles, que nous qualifierons de référence pathologique (2).

1. L'absence de référence aux Incoterms dans le contrat

Certaines sentences mentionnent un terme commercial, sans aucune référence expresse [Page48:] aux Incoterms, ni dans le contrat, ni dans la sentence arbitrale, alors que le terme ou son contenu semblent indiquer qu'il s'agit d'une règle Incoterms.

Dans certaines affaires, les parties ou les arbitres 3 ne font aucune référence expresse aux règles Incoterms alors que l'emploi d'un mot-code 4 conjointement défini par la CCI et la Commission économique pour l'Europe 5 pour renvoyer à une règle Incoterms ne fait aucun doute 6 sur le renvoi aux Incoterms.

D'autres sentences mentionnent expressément une règle Incoterms alors qu'aucun renvoi à ces règles n'est opéré par le contrat. La référence aux Incoterms prends alors des formes diverses. Il peut s'agir d'un renvoi général aux Incoterms et au texte des règles, sans spécifier la version des règles applicable 7. Le tribunal arbitral peut aussi mentionner une publication traitant des Incoterms, comme l'une des versions du Guide des Incoterms, et non pas le recueil des règles Incoterms que la CCI considère comme étant la seule publication faisant foi 8. Le tribunal renvoie parfois précisément à l'une des rubriques définissant les obligations mises à la charge du vendeur ou de l'acheteur 9.

Une explication de ce renvoi aux Incoterms peut être que les parties se sont référées aux Incoterms dans leurs argumentaires, qu'il s'agisse d'écritures ou de plaidoiries. Le tribunal arbitral ne va pas nécessairement mentionner expressément la règle Incoterms qu'il applique. Il se contente parfois d'appliquer les obligations prévues par un terme donné sans mentionner ce dernier 10.

Les arbitres du commerce international expliquent et donnent une interprétation du terme utilisé par les parties, soit conformément au sens du terme donné par la version officielle de la règle Incoterms mais sans faire référence à cette dernière 11, soit en s'écartant de la lettre des Incoterms 12.

Les parties et les arbitres du commerce international déduisent parfois la qualification de règle Incoterms d'un terme commercial de la stipulation dudit terme commercial dans un contrat et de la conclusion d'une convention d'arbitrage soumettant tout litige afférent à ce contrat à l'arbitrage CCI 13.

Si la règle Incoterms n'est pas systématiquement expressément indiquée dans le contrat, les références à ces règles, lorsqu'elles figurent dans un document contractuel, ne sont pas nécessairement exemptes d'ambiguïtés. [Page49:]

2. La référence pathologique aux Incoterms

Une difficulté pratique fréquemment illustrée par les sentences arbitrales étudiées tient au non-respect des prescriptions de mise en œuvre des Incoterms.

Depuis 1936, date de la première version des Incoterms, la CCI recommande aux opérateurs du commerce international souhaitant soumettre une opération juridique aux règles Incoterms de faire un renvoi exprès à ces règles dans leur contrat. Il s'agit de la technique dite de « l'incorporation par référence ». Si l'instruction est périodiquement rappelée, tant par la CCI dans les différentes versions de ses règles que par la doctrine, sa mise en œuvre ne traduit pas une pratique homogène et conforme aux exigences posées par la CCI.

Souvent, la règle Incoterms est bien incorporée dans le contrat mais il n'est pas fait mention de la version applicable des règles également désignée par l'appellation de millésime. La date de conclusion du contrat peut donner une indication sur la volonté supposée des parties de soumettre leur contrat à la version des règles en vigueur à cette date. Cependant, l'introduction d'une nouvelle version des Incoterms peu de temps avant la conclusion du contrat peut faire douter de la volonté des parties d'adopter la dernière version des termes. Ce doute sera d'autant plus grand lorsque la version des Incoterms en question n'a pas encore été traduite dans la langue des parties ou que la publication contenant le texte des Incoterms n'a pas été mise en vente dans le pays de l'un des contractants. Or, une référence inexacte ou incomplète à une règle Incoterms est susceptible de priver les parties, en cas de litige, de la certitude d'interprétation du terme attendue. Cette incertitude peut cependant être acceptée par les parties lorsqu'elles conviennent de soumette le contrat à une certaine version des Incoterms et à ses versions ultérieures 14.

La mention d'une règle Incoterms au contrat sans indication de la version des règles applicables, ne prive pas automatiquement la stipulation de tout effet. Le tribunal arbitral peut parfois déduire la version des règles Incoterms applicable du contenu du terme stipulé, de la formulation de l'expression Incoterms ou du mot-code utilisé.

Dans d'autres sentences, l'existence d'une référence aux Incoterms n'est pas contestable mais le terme stipulé dans le contrat ne fait pas partie de la liste des Incoterms. Les publications de la CCI énumèrent limitativement les règles Incoterms 16. Ces règles comprennent à la fois des expressions 16 et des mots-codes renvoyant à ces expressions et aux obligations auxquelles elles correspondent. Une première difficulté [Page50:] tient au fait que la pratique a parfois attribué un sigle différant du mot-code ultérieurement donné à certaines règles Incoterms, par exemple, C&F, C+F ou CNF pour la règle « Coût et Fret (port de destination convenu) » 17. Par le passé, les mots-codes ont pu être plus nombreux que les Incoterms du fait de l'attribution conjointe par la CEE-ONU et la CCI de mots-codes à certaines variantes des Incoterms18. Il convient donc d'être prudent et de vérifier que l'utilisation d'une expression ou d'un mot-code ne renvoie pas effectivement à une version des règles Incoterms. Par exemple, un tribunal arbitral a pu retenir que la référence « CNF FO port convenu (Incoterms 1990) » correspondait à la règle Incoterms coûts et fret port de destination convenu dont le mot-code fixé par les Incoterms 1990 est CFR 19.

Les parties opèrent parfois un renvoi général aux Incoterms, sans faire référence à un terme précis. Elles peuvent à l'inverse mentionner un terme précis dans un seul des documents contractuels. Se pose alors une question d'interprétation du contrat et de la volonté des contractants. Dans une telle situation, comme en l'absence de mention du millésime de la version des règles applicable ou d'un lieu dans l'expression Incoterms, il convient d'apprécier le respect des prescriptions de mise en œuvre énoncées par la CCI en envisageant le contrat dans son intégralité 20. Par exemple, il peut être remédié à l'absence de certaines précisions dans des conditions générales de vente par une stipulation adéquate dans les conditions particulières du contrat, voire dans certaines de ses annexes le cas échéant 21.

Confrontés à ces renvois pathologiques aux Incoterms, les tribunaux arbitraux sont amenés à répondre à une série de questions. Une référence trop générale aux Incoterms prive-t-elle la stipulation contractuelle d'effet ? Une règle Incoterms incorrectement incorporée dans le contrat produit-elle un effet ? Doit-elle être complétée ou remplacée par des dispositions nationales supplétives régissant les points rentrant dans le champ d'application du terme ? Aux questions d'identification de la règle Incoterms concernée s'ajoute des considérations tenant à son application. [Page51:]

B / L'application de la règle Incoterms

Les sentences arbitrales confirment l'analyse de pratiques relevées par la doctrine et la CCI dans ses publications, les questions posées à son panel d'experts sur les Incoterms et au secrétariat de la Commission du droit et des pratiques commerciales en charge d'élaborer les Incoterms. Sous l'angle du droit des obligations, l'application des Incoterms soulève des observations quant aux contrats (1) et aux obligations (2) concernés.

1. Les contrats concernés

Jusqu'à l'entrée en vigueur des Incoterms 2010, la CCI affirmait que les Incoterms avaient vocation à régir des ventes commerciales internationales. Depuis 2010, il convient d'ajouter les ventes internes dont la prise en compte, notamment aux Etats-Unis, a été l'une des préoccupations des rédacteurs de la nouvelle version des règles 22.

Les Incoterms ne définissent pas la notion de vente. Si la doctrine a dégagé ce qu'il fallait comprendre par le concept de vente au sens des Incoterms 23, l'absence de définition posée par la CCI dans sa publication officielle des règles conduit les acteurs du commerce international à s'interroger sur le périmètre de l'opération juridique de vente.

Il convient tout d'abord de remarquer que les règles Incoterms envisagent la vente comme un contrat impliquant une livraison physique et non le transfert de la propriété 24 de la chose vendue. La question a pu se poser de savoir si, en l'absence de transmission physique de la chose, et en cas de seule livraison documentaire 25 ou comptable, par un jeu d'écriture, il pouvait être donné effet à la règle Incoterms prévue au contrat. Un tribunal a répondu par l'affirmative 26. Les règles Incoterms ne traitent pas, outre le transfert de propriété, du prix et de la quantité 27 de la chose vendue ni de l'inexécution contractuelle en général28, seule l'inexécution de certaines obligations des règles étant envisagée.

Il convient ensuite de distinguer la vente d'autres contrats. Les Incoterms ont notamment pu être utilisés dans des contrats de louage de chose ou d'ouvrage, de crédit-bail 29, de « coopération », de construction ainsi que dans des lettres de crédit. L'interrogation à laquelle les conseils des parties et les arbitres doivent alors répondre est à quelles obligations ou à quelle partie du contrat la règle Incoterms peut-elle s'appliquer. En matière de contrat mixte, peut-on appliquer la règle Incoterms à la seule partie du contrat relevant du régime de la vente ? A défaut de pouvoir isoler les obligations susceptibles d'être régies par la règle Incoterms, la stipulation d'une telle règle risque d'être inopérante.

La référence à une règle Incoterms doit conduire le lecteur du contrat à s'interroger sur la nature juridique de ce dernier afin de déterminer si le terme stipulé est a priori susceptible de produire effet. Une fois cette vérification effectuée, il est nécessaire de [Page52:] déterminer quelles sont les obligations que la règle Incoterms entend régir et si certaines incohérences ne privent pas totalement ou partiellement le terme d'effet.

2. Les obligations concernées

Les sentences montrent que lorsqu'une référence est faite à une règle Incoterms, il s'agit généralement pour les parties ou les arbitres de définir des obligations afférentes à la livraison de la marchandise, le moment de transfert des risques, les obligations relatives au transport de la marchandise 30, les coûts. Ceci n'est pas surprenant, la fonction première des règles Incoterms étant de définir les obligations réciproques des parties à une opération juridique de vente.

Le concept juridique de livraison est l'élément primordial de toute règle Incoterms. C'est autour de cette notion que s'articule le transfert des risques et des coûts afférents à la vente. Le lieu de livraison est érigé en « point critique » : le vendeur assume les risques et les coûts relatifs à la marchandise jusqu'à ce que celle-ci atteigne le lieu de livraison. La détermination du lieu de livraison peut parfois poser problème lorsque le moyen de transport de la marchandise, comme par exemple un oléoduc, un gazoduc, un tuyau, n'est pas expressément cité comme moyen de transport utilisable dans les règles Incoterms 31. L'acheteur est tenu de prendre livraison de la marchandise 32. A l'aspect géographique de la livraison, s'ajoute un critère temporel. Ce critère est double en ce qu'il s'attache à titre principal au moment de la livraison et à titre accessoire au délai de livraison.

Les Incoterms envisagent deux types de risques. Il s'agit d'une part des risques liés à la marchandise : perte partielle ou totale, avaries, non-respect des obligations de dédouanement 33. Il s'agit d'autre part des risques liés au transport : retard 34, accroissement du prix du transport 35, etc. A défaut de livraison, par exemple parce que la marchandise n'a été mise à disposition de l'acheteur 36, ou que la marchandise a été refusée par l'acheteur en raison d'une qualité prétendue non conforme aux stipulations contractuelles 37, les risques demeurent à la charge du vendeur. Pour qu'il y ait transfert des risques liés à la marchandise, il faut que celle-ci ait été individualisée, soit conforme 38, tant en qualité qu'en quantité 39, aux stipulations contractuelles du contrat de vente.

Une autre fonction des règles Incoterms est de répartir les coûts afférents à une vente tels les coûts relatifs à la marchandise : sa livraison 40, son transport 41, son dédouanement 42, et aux obligations d'assistance et d'assurance 43. [Page53:]

Il ressort des sentences étudiées, comme de la pratique, que les Incoterms sont fréquemment envisagés comme ne définissant que les obligations afférentes au prix de la vente. Ils sont souvent qualifiés de « clauses de prix » et stipulés dans la clause du contrat afférente au prix 44. Certaines parties cherchent à limiter le rôle des Incoterms à un simple critère de fixation du prix de vente 45 et à faire échapper les autres obligations rentrant en principe dans le champ de la règle Incoterms, par exemple en matière de transfert des risques, au régime juridique prévu par le terme 46.

Le dépassement du champ d'application de la règle Incoterms est également souvent souligné dans les sentences.

Les termes traditionnels dits « maritimes » sont utilisés pour un transport multimodal 47, ou de marchandises conteneurisées, contrairement aux recommandations de la CCI.

L'utilisation de la règle Incoterms stipulée au contrat de vente pour régir des obligations nées de contrats accessoires, au mépris du principe de l'effet relatif des conventions, est une difficulté pratique certaine.

Une difficulté particulière tient aux divers ajouts qui sont faits aux Incoterms par les parties au contrat 48. Les stipulations contractuelles doivent être interprétées les unes par rapport aux autres et en application du principe specialia generalibus derogant , les tribunaux arbitraux feront prévaloir les modifications particulières apportées aux textes des règles Incoterms sur ces dernières 49.

La situation habituelle est la modification des obligations régies par la règle Incoterms, les parties souhaitant préciser ces dernières mais n'ayant pas systématiquement la volonté de déroger aux Incoterms. Il peut ainsi être stipulé qu'un certain navire devra être utilisé ou une route maritime particulière devra être empruntée par le navire sélectionné 50. La couverture d'assurance peut être étendue soit par la stipulation d'un montant assuré supérieur à la couverture minimale prévue par les règles Incoterms, soit par la prise en compte de certaines parties du transport en principe non comprises dans l'obligation d'assurance minimale prévue par le terme commercial 51. Ces modifications peuvent bouleverser le régime du terme choisi et conduire à soumettre la vente à une règle Incoterms non initialement envisagée par les parties au contrat 52. Un problème classique représentant une part substantielle des difficultés d'application des Incoterms tient à l'interprétation des Incoterms dits du « groupe C ». Pour ces Incoterms, lorsque les parties ont stipulé une obligation à la charge du vendeur tenant à l'exécution du contrat de transport dans le pays de destination, les parties ont-elles entendu modifier le transfert des coûts uniquement ou également le transfert des risques 53? Un autre exemple est la possibilité convenue ou alléguée pour le vendeur dont les obligations de livraison s'effectue « au départ », c'est-à-dire dans le pays d'exportation, d'inspecter les marchandises à destination pour déterminer leur conformité 54. Ces exemples illustrent une situation dans laquelle les parties ont [Page54:] cherché à altérer le contenu du terme. Il s'agit non plus de préciser mais de changer les obligations prévues par la règle Incoterms. Ce type de modification est communément qualifié de variante et la position de la CCI à leur égard a varié au gré des versions des Incoterms 55.

En pratique, certaines obligations font plus souvent que d'autres l'objet de variantes. Il s'agit des obligations afférentes au chargement 56, et déchargement 57, des marchandises, la souscription d'une couverture d'assurance et l'étendue de cette dernière 58, le paiement des droits, impôts et taxes 59.

Si le recours aux Incoterms pour déterminer les obligations respectives des parties à une vente est incontestablement la raison principale de leur utilisation, ces termes peuvent aussi se voir consacrer un rôle procédural par les parties et les arbitres du commerce international.

II. Les aspects procéduraux du recours aux Incoterms

Les sentences étudiées montrent que les Incoterms, qu'il s'agisse d'une référence très générale à la publication de la CCI ou d'une indication plus précise d'une des règles Incoterms, sont souvent utilisées pour déterminer indirectement les règles de droit applicables à un contrat. La règle Incoterms est alors utilisée comme un critère de détermination du droit applicable, c'est un critère de rattachement à la norme juridique dont le tribunal arbitral fera application.

La détermination du droit applicable peut se faire en présence (A) ou en l'absence (B) d'une référence aux Incoterms stipulée au contrat

A. La détermination du droit applicable en présence d'une référence aux Incoterms dans le contrat

Il n'est pas rare de trouver une référence aux règles Incoterms dans la clause de choix de droit applicable 60 ou de règlement des différends, lorsque le droit applicable est envisagé dans cette dernière.

L'utilisation la plus fréquente de la règle Incoterms est son emploi en tant que règle matérielle. La règle peut être envisagée à l'égal d'un droit étatique, en complément 61 ou substitution de celui-ci, par exemple lorsque les parties ont entendu soumettre leur [Page55:] opération juridique aux principes ou usages du commerce international 62. Les parties prévoient parfois que le régime des obligations prévu par les Incoterms prévaut sur celui du droit étatique applicable en cas de conflit 63. Plus généralement, le droit étatique ou conventionnel, comme par exemple la Convention des Nation Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, sont désignés, éventuellement cumulativement et avec un ordre de priorité, pour pallier les lacunes des stipulations contractuelles ou le silence des règles Incoterms 64. Les règles Incoterms peuvent aussi s'appliquer à titre subsidiaire dès lors qu'elles ne contredisent pas les autres stipulations contractuelles 65.

Une référence aux Incoterms peut également être utilisée comme facteur de détermination du droit applicable, la mention d'une règle Incoterms étant interprétée par les arbitres comme la manifestation de volonté des parties de soustraire, en totalité66 ou partie, leur contrat à un droit étatique pour le soumettre à une norme anationale 67.

Lorsque le tribunal arbitral détermine que la loi applicable au fond du litige est celle du lieu d'exécution de la prestation caractéristique ou celle du lieu présentant les liens les plus étroits avec l'activité de l'une des parties à la vente 68, la référence à une règle Incoterms peut être utilisée pour identifier le droit applicable. La livraison étant le concept central autour duquel s'organisent les autres obligations régies par les Incoterms, le lieu de livraison permet d'identifier le droit applicable comme étant celui applicable à ce lieu 69. Il peut s'agir d'un droit étatique ou d'usages au lieu de livraison. La référence à une règle Incoterms peut permettre aux arbitres de conclure que les parties ont voulu que s'appliquent les usages du commerce international dont les Incoterms sont souvent qualifiés d'« archétype » 70 ou d'autres normes anationales : principes 71, coutumes, etc. Ces derniers usages et normes peuvent être appliqués par les tribunaux arbitraux alternativement ou cumulativement entre eux et par rapport au droit applicable au lieu de livraison.

B. La détermination du droit applicable en l'absence d'une référence aux Incoterms dans le contrat

Un contrat de vente ne contenant aucune référence aux Incoterms, qu'il s'agisse de la règle ou de la publication, peut renvoyer à un terme commercial 72 ou à certaines obligations qui figurent également dans une règle Incoterms. Pour déterminer le régime juridique de ce terme commercial ou de ces obligations et notamment la règle de droit qui leur est applicable, les arbitres opèrent parfois un renvoi aux Incoterms.

L'absence de désignation d'un droit étatique applicable dans le contrat ou la désignation ambigüe d'un droit 73 et l'absence de revendication d'application d'un droit étatique par les parties au cours de l'instance arbitrale peut être un facteur permettant aux arbitres de considérer que le terme commercial doit être considéré comme une [Page56:] règle Incoterms et que la présence d'une telle règle traduit la volonté implicite des parties de soumettre leur contrat aux usages, coutumes ou principes généraux du commerce international 74.

Conclusion

L'étude des sentences étudiées confirme que le recours aux termes commerciaux, et parmi eux aux règles Incoterms, est une pratique courante des acteurs du commerce international.

L'étude confirme également que les termes commerciaux mentionnés dans les contrats dont l'exécution donne naissance à un litige sont presque exclusivement les termes traditionnels. Ainsi, lorsqu'un différend sur l'étendue de leurs obligations réciproques selon une règle Incoterms oppose des parties, le terme commercial en cause est presque systématiquement une règle Incoterms « maritime ». Plusieurs explications peuvent être avancées. Les termes dits « maritimes » ont donné naissance à plus de variantes, le régime juridique de la règle Incoterms étant moins aisément compris, ou compris de manière uniforme, par les utilisateurs. Le renvoi à des termes maritimes dans de nombreux documents modèles ou standardisés tels des contrats modèles, des conditions générales de vente ou d'achat, etc., rend la modification de ces termes et leur utilisation plus délicates que pour des termes plus récents. Il faut ici compter sur une importante inertie de la pratique contractuelle. De plus, bien que très fréquemment utilisés, ces règles Incoterms anciennes ne répondent bien souvent plus aux exigences du commerce international moderne.

A l'inverse, les règles Incoterms plus récentes sont moins susceptibles de donner naissance à un litige. Ces règles diffèrent plus substantiellement des termes commerciaux anciens. Le régime juridique imposé aux contractants par ces termes conduit vraisemblablement les parties à une vente à porter plus d'attention au respect des obligations mises à leur charge par ces règles Incoterms.

Les questions et difficultés soulevées dans les sentences mentionnées ne doivent pas conduire le lecteur à se méprendre sur la sécurité juridique apportée par les règles Incoterms. Les Incoterms ne sont généralement pas un facteur pathogène du contrat de vente. Un très faible nombre de différends trouve son origine dans l'utilisation de la règle Incoterms. Ce nombre est d'autant plus faible que le recours à un mécanisme préventif d'interprétation de la règle a été mise en place depuis plusieurs décennies par la Chambre de commerce internationale, et parfois davantage encore par certains comités nationaux. Les acteurs du commerce international ont en effet la possibilité de saisir le panel d'experts de la CCI d'une question d'interprétation, hors tout contexte contentieux. Le panel peut alors rendre un avis 75 sur l'interprétation du terme désamorçant ainsi ce qui pourrait autrement constituer les prémisses d'un litige.

1
Sur cette question voir E. Jolivet, « Incoterms et technique contractuelle » dans C. Dehouck, dir., Incoterms & betalingstechnieken in de internationale handel , die Keure, 2007, p. 247 ; traduit en portugais par L. Rigueira Rennó Lima sous le titre « Incoterms e Técnica Contractual », Revista Brasileira de Arbitragem , n° 25, janvier-mars 2010, 84.

2
La protection de la marque Incoterms a conduit la CCI à recommander d'utiliser l'expression « règles Incoterms » et de cesser de faire référence à ces termes comme à un nom. Cette recommandation étant publiée pour la première fois dans la brochure Incoterms 2010, les versions des règles Incoterms précédant la version 2010 et les sentences n'emploient pas le mot Incoterms comme il l'est maintenant demandé par la CCI, voir « Résumé des règles d'utilisation de la marque déposée Incoterms 2010 », Incoterms® 2010, publication n° 715 EF, ICC, 2011, p. 260.

3
Par exemple l'affaire 8782 non publiée et la mention du mot-code EXW.

4
Selon l'expression empruntée à G. Ripert, R. Roblot et M. Germain, Traité de droit commercial, tome 1, 15e éd. par M. Germain, LGDJ, 1993, p. 33.

5
CEE/ONU, Préambule, Abréviations pour les Incoterms, code alphabétique pour les Incoterms 1953, Recommandation n° 5 adoptée par le Groupe de travail sur la facilitation des procédures du commerce international, Genève, octobre 1974, TRADE/WP.4/INF.34, TD/B/ASTF/INF.34 ; Préambule, Abréviations pour les Incoterms, code alphabétique pour les Incoterms 1990, Recommandation n° 5 adoptée par le Groupe de travail sur la facilitation des procédures du commerce international, 2e éd., Genève, mai 1990, ECE/TRADE/171 ; Préambule, Abréviations pour les Incoterms, code alphabétique pour les Incoterms 1990, Recommandation n° 5 adoptée par le Groupe de travail sur la facilitation des procédures du commerce international, 3e éd., Genève, janvier 1996, ECE/TRADE/202 ; Préambule, Abréviations pour les Incoterms, code alphabétique pour les Incoterms 2000, Recommandation n° 5 adoptée par le Centre pour la facilitation des procédures du commerce international et le commerce électronique des Nations Unies, 4e éd., Genève, mai 2000, ECE/TRADE/259.

6
Un tel doute pourrait exister en cas de traduction du mot-code. Les mots-codes sont basés sur l'expression anglaise des règles Incoterms, ce qui conduit parfois les parties ou une autorité étatique à les traduire dans la langue locale voire à imposer l'emploi de cette traduction. Sur ce dernier point, voir le tableau des conditions internationales de vente publié au Journal officiel de la République française du 24 avril 2004 reproduit dans Premier ministre, Commission générale de terminologie et de néologie, Vocabulaire de l'économie et des finances, enrichissement de la langue française, 2006.

7
Voir les affaires 5421, 6468 et 7421.

8
Voir l'affaire 9532.

9
Voir l'affaire 6560.

10
Voir l'affaire 9074.

11
Voir l'affaire 7310.

12
Voir les observations d'Y. Derains sous l'affaire 5910, JDI 1988, p. 1216.

13
Voir l'affaire 8046 ; contra, voir l'affaire 7903.

14
Voir les affaires 8838 et 10628.

15
Les règles Incoterms sont au nombre de 11 dans les versions de 2010 et de 1936, 9 dans la version de 1953, 14 dans celle de 1980, 13 dans les versions de1990 et de 2000.

16
Les listes des expressions Incoterms sont les suivantes, pour la version 2010 : « A l'Usine (lieu de livraison convenu) », « Franco transporteur (lieu de livraison convenu) », « Port payé jusqu'à (lieu de destination convenu) », « Port payé, assurance comprise, jusqu'à (lieu de destination convenu) », « Rendu au terminal (terminal convenu au port ou au lieu de destination) » ; « Rendu au lieu de destination (lieu de destination convenu) » ; « Rendu droits acquittés (lieu de destination convenu) », « Franco le long du navire (port d'expédition convenu) », « Franco à bord (port d'expédition convenu) », « Coût et fret (port de destination convenu) », « Coût, assurance et fret (port de destination convenu) », Incoterms® 2010, publication n° 715 EF, ICC, 2011, p. 139, 149, 159, 171, 183, 191, 199, 209, 219, 229, 241 ; pour la version 1936 : « A l'Usine », « Franco wagon (point de départ convenu) », « Franco (port d'embarquement convenu) », « Franco le long du navire (port d'embarquement convenu) », « F.O.B. (port d'embarquement convenu) », « Coût et Fret (port de destination convenu) », « Coût, assurance, fret (port de destination convenu) », « Fret ou Port payé jusqu'à (point de destination convenu) », « Franco [rendu] (point de destination convenu) », « Ex Ship (port convenu) », « A Quai (port convenu) », Incoterms 1936, brochure n° 92, 5e éd., ICC, 1952, p. 7 ; pour la version 1953 : « A l'Usine », « Franco wagon (point de départ convenu) », « Franco le long du navire... (port d'embarquement convenu) », « Franco bord (port d'embarquement convenu) », « Coût et Fret (port de destination convenu) », « Coût, assurance, fret (port de destination convenu) », « Fret ou Port payé jusqu'à (point de destination convenu) », « Ex Ship (port de destination convenu) », « A Quai (dédouané… port convenu) », Incoterms 1953, brochure n° 166, ICC, 1953, p. 15-68 ; pour la version 1980 : « A l'Usine », « Franco wagon (point de départ convenu) », « Franco le long du navire (port d'embarquement convenu) », « Franco bord (port d'embarquement convenu) », « Coût et Fret (port de destination convenu) », « Coût, assurance, fret (port de destination convenu) », « Ex Ship (port de destination convenu) », « A Quai (dédouané... port convenu) », « Rendu frontière (lieu de livraison convenu à la frontière) », « Rendu droits acquittés (lieu de destination convenu dans le pays d'importation) », « FOB aéroport (aéroport de départ convenu) », « Franco transporteur (point désigné) », « Fret, Port payé jusqu'à (point de destination convenu) », « Fret, Port payé, assurance comprise, jusqu'à (point de destination convenu) », Incoterms 1980, publication n° 350, ICC, 1987, p. 2 ; pour la version 1990 : « A l'Usine (lieu convenu) », « Franco transporteur (lieu convenu) », « Franco le long du navire (port d'embarquement convenu) », « Franco bord (port d'embarquement convenu) », « Coût et fret (port de destination convenu) », « Coût, assurance et fret (port de destination convenu) », « Port payé jusqu'à (lieu de destination convenu) », « Port payé, assurance comprise, jusqu'à (lieu de destination convenu) », « Rendu frontière (lieu convenu) », « Rendu ex ship (port de destination convenu) », « Rendu à quai (droits acquittés) (port de destination convenu) », « Rendu droits non acquittés (lieu de destination convenu) », « Rendu droits acquittés (lieu de destination convenu) », Incoterms 1990, publication n° 460, 3e éd., ICC, 1992, p. 3 ; pour la version 2000 : « A l'Usine (lieu convenu) », « Franco transporteur (lieu convenu) », « Franco le long du navire (port d'embarquement convenu) », « Franco bord (port d'embarquement convenu) », « Coût et fret (port de destination convenu) », « Coût, assurance et fret (port de destination convenu) », « Port payé jusqu'à (lieu de destination convenu) », « Port payé, assurance comprise, jusqu'à (lieu de destination convenu) », « Rendu frontière (lieu convenu) », « Rendu ex ship (port de destination convenu) », « Rendu à quai (port de destination convenu) », « Rendu droits non acquittés (lieu de destination convenu) », « Rendu droits acquittés (lieu de destination convenu) », Incoterms 2000, publication n° 560, ICC, 1999, p. 3.

17
Voir l'affaire 8191.

18
Deux mots-codes CFL et CIL correspondent aux variantes « Cost and Freight Landed » et « Cost, Insurance, Freight Landed » prises en compte par la recommandation n° 5 de 1974 de la Commission économique pour l'Europe des Nations Unies, Groupe de travail sur la facilitation des procédures commerciales internationales, Abréviations des Incoterms, code alphabétique des Incoterms 1953, recommandation n° 5, TRADE/WP.4/INF.34, TD/B/ASTF.INF.34, Genève, octobre 1974, p. 1-2.

19
Voir l'affaire 8191. Dans le même sens, voir l'affaire 13492.

20
Voir l'affaire 9074.

21
Par exemple l''affaire 9237, non publiée.

22
Incoterms® 2010 2010, publication n° 715 EF, ICC, 2011, p. 132.

23
Voir E. Jolivet, Les Incoterms, Etude d'une norme du commerce international, avant-propos de P. Fouchard, préface de D. Ferrier, Coll. Bibliothèque du droit de l'entreprise, volume 62, Litec, 2003, p. 194 et suiv.

24
Voir l'affaire 13846. Certaines sentences ne sont toutefois pas exemptes de références inopportunes au transfert de propriété, voir l'affaire 7310.

25
Voir l'affaire 9667.

26
Voir l'affaire 8899.

27
Voir l'affaire 6647.

28
Voir l'affaire 13674. L'existence ou l'allégation d'un cas de force majeure est sans incidence sur le régime des obligations prévues par la règle Incoterms, voir l'affaire 11253.

29
Par exemple l'affaire 8940, non publiée.

30
Par exemple, conclure un contrat de transport aux « conditions usuelles », voir l'affaire 6560, ou retenir l'espace à bord du navire permettant d'exécuter l'obligation de livraison, voir l'affaire 6941.

31
Voir l'affaire 12004.

32
Voir l'affaire 11715.

33
Voir l'affaire 11253.

34
En matière de surestaries, voir l'affaire 13492.

35
Voir les affaires 6209 et 7421.

36
Par exemple l'affaire 7197, non publiée.

37
Voir l'affaire 8393.

38
Sur l'importance des certificats de conformité, notamment avant expédition et la possibilité d'en contester les résultats, voir l'affaire 11648. Pour un exemple de discussion sur la réduction de prix de la marchandise en cas de non-conformité, voir l'affaire 12355.

39
Par exemple l'affaire 9187, non publiée.

40
Pour l'obligation d'emballage, voir l'affaire 9229.

41
Sur la question des frais occasionnés par le transport d'animaux vivants, voir l'affaire 6468.

42
Voir les affaires 11253 et 12365.

43
Voir l'affaire 11715.

44
Voir l'affaire 8393.

45
Voir l'affaire 7645.

46
Voir l'affaire 5421.

47
Voir l'affaire 9773.

48
Pour une modification contractuelle par ajout d'obligations d'un terme FOB en terme CFR, voir l'affaire 11315.

49
Voir l'affaire 6209.

50
Par exemple l'affaire 5910, non publiée.

51
Voir l'affaire 11715.

52
Voir l'affaire 12596.

53
Voir l'affaire 6209.

54
Voir les affaires 5421, 8191 et 11715.

55
La version 2010 des règles Incoterms attire l'attention sur le risque juridique que constitue l'emploi d'une variante rédigée de manière ambigüe mais ne décourage pas par principe leur utilisation, voir Incoterms® 2010 2010, publication n° 715 EF, ICC, 2011, p. 134. Les variantes « C. & F. landed » et « C.I.F. landed », consistant à inclure les frais de déchargement au point de destination de la marchandise dans les obligations du vendeur, sont citées en note dans les Incoterms 1936, sans qu'il soit déconseillé d'y recourir, voir Note 1, 1936 , brochure n° 92, 5e éd., ICC, 1952, p. 16 et 18. La possibilité de créer des variantes a pu être reconnue par la jurisprudence, en ce sens voir Cass. com., 2 octobre 1990, Bull. civ. IV, n° 222, Société Sud Cargo c. Société Profilés et tubes de l'Est et autres : « Mais attendu, d'une part, que les parties peuvent déroger librement par des stipulations particulières aux règles de la « vente CAF » et aux règles dites « Incoterms » [...] ». Les Incoterms 2000 mentionnent aussi certaines variantes : « FOB arrimé » et « EXW chargé » mais conseillent aux parties de préciser dans leur contrat qu'elles sont convenues de s'engager au-delà de ce que prévoient les règles Incoterms, voir Incoterms 2000 , publication n° 560, ICC 1999, p. 145-147.

56
Voir l'affaire 7879 et la stipulation « FOB trimmed » en relation avec les Incoterms 1990.

57
Voir l'affaire 13492.

58
Par exemple l'affaire 8547, non publiée.

59
Voir l'affaire 7903.

60
Voir l'affaire 12410.

61
Voir les affaires 6647, 7310 et 12847. La mention d'une règle Incoterms ne dispense pas alors le tribunal arbitral de rechercher le droit matériel étatique applicable, voir l'affaire 10228.

62
Voir l'affaire 8046.

63
Voir les affaires 10301 et 13674.

64
Voir les affaires 12784 et 13846.

65
Voir l'affaire 8838.

66
Voir l'affaire 10418.

67
Voir l'affaire 11265.

68
Dans l'affaire 9608, le tribunal interprète une clause du contrat, renvoyant expressément à la loi présentant les liens de rattachement les plus étroits avec l'activité du fournisseur.

69
Voir l'affaire 9608.

70
Voir l'affaire 7091.

71
Voir l'affaire 6653.

72
Voir l'affaire 12111.

73
Comme, par exemple, le choix contractuel par les parties du « droit international » pour régir leur opération dans l'affaire 12111.

74
Voir l'affaire 8501 et les observations d'E. Jolivet, JDI 2001, p. 1147 et suiv.

75
Certains de ces avis ont d'ailleurs été publiés par la CCI, voir G. Jiménez, Incoterms Q&A, 42 Cases and Official ICC Responses , publication n° 589, ICC, 1998.